申请人：常州某海鲜公司。

被申请人：江苏常州经济开发区管理委员会。

申请人常州某海鲜公司不服被申请人江苏常州经济开发区管理委员会作出的常经限拆字〔2018〕第20180361号《限期拆除决定书》，于2019年1月10日向本机关申请行政复议，于2019年1月21日补正行政复议申请，本机关依法受理。2019年3月18日本机关决定将本案行政复议决定延期至2019年4月22日前作出，本案现已复议终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的常经限拆字〔2018〕第20180361号限期拆除决定书。

申请人称：一、被申请人所作《限期拆除决定书》认定申请人于“2013年10月在武进区横山桥镇新利茂业广场X幢X室楼顶，利用原有的构筑物填充墙体、加装门窗、加盖顶层，建设了一处一层建筑面积为294.95平方米的木混结构建筑物”，该认定的基本事实错误。1、武进区横山桥镇新利茂业广场X幢及X幢X室的所有权并非申请人，申请人只是该房屋的承租人，该幢房屋由申请人承租并用于经营活动。在申请人承租该幢房屋之前，房屋所有权人根据规划许可证的批准范围，在X幢X室楼顶建筑了裙墙、隔墙、横梁、房顶等，而且在X幢X室整体交付之前，已经有部分建筑工人与装修工人在内居住，也就是说原建筑物基本成型，申请人更换门窗只是改善居住条件，申请人的行为不属于违法建设行为。2、即使根据原规划许可证的批准内容，新利茂业广场X幢X室楼顶的建设属于违法建设，也不应当责令申请人限期拆除，申请人无权拆除房屋所有权人的原有建筑物。3、根据《城乡规划法》第一条规定，城乡规划法的立法目的是协调城乡空间布局，违法建设应当是指影响城乡空间布局的活动。规划控制所称的空间布局，应当是指建设物和构建物的空间布局。无论是从横山桥镇新利茂业广场X幢所处的位置、外形、与相邻建筑物的关系，本案所涉所谓违法建设均不影响建筑物与构建物之间的空间布局。如果机械地理解《城乡规划法》的立法宗旨，会曲解立法目的。所以《城乡规划法》没有对限期拆除的违法建设作出具体规定。二、《限期拆除决定书》适用法律错误。1、《城乡规划法》第六十四条规定：“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”，但没有对“无法采取改正措施消除影响的”情形作出规定，全国人大常委会也未就该条作出解释。而《限期拆除决定书》适用《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第四项的规定认定新利茂业广场X幢X室楼顶的建筑物属于“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形”，与国务院有关行政法规规定不一致，根据有关行政法规规定，只有“严重影响规划”的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除。在本案中，被申请人适用《江苏省城乡规划法》属于下位法，与上位法国务院的行政法规相抵触，被申请人作出限期拆除决定是错误的。2、在限期拆除决定书作出前，被申请人向申请人发出了《行政处罚告知书》，在收到申请人的听证申请后，被申请人按行政处罚听证程序组织了听证，根据《国务院法制办〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》：“《城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除，第六十八条规定的责令限期拆除不应理解为行政处罚行为。”因此，被申请人适用行政处罚的相关规定作出责令限期拆除决定是违法的。3、限期拆除决定书对行政处罚法第二十九条规定的理解是错误的，把违法行为与违法结果混为一谈。综上，请求撤销《限期拆除决定书》。 

被申请人称：一、本案的相关事实依据。答复人行政执法人员接举报称武进区横山桥镇新利茂业广场X幢X室楼顶有涉嫌违法建设，行政执法人员（执法证号：JSZF04002540、JSZF0400181879）于2018年7月4日赴现场勘查。经查，常州某海鲜公司于2013年10月在武进区横山桥新利茂业广场X幢X室楼顶，利用原有的构筑物，填充墙体，加装门窗，加盖顶层，建设了一处一层、建筑面积为294.95平方米的木混结构建筑物，用作辅助用房。执法人员检查时未能提供上述建设行为的建设工程规划许可证等合法有效手续，执法人员当场拍照取证后制作《现场检查笔录》、《调查询问笔录》，并开具《限期提供合法手续通知书》，上述文书均由其法定代表人葛万东签字确认。申请人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定，构成了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《江苏省城乡规划条例》第六十二条规定的行为。根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第四项的规定，申请人在建筑物楼顶利用原有构筑物进行建设的行为，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。答复人于2018年10月8日向申请人送达了《行政处罚听证告知书》，申请人于2018年10月10日提出听证申请。2018年10月30日，答复人依法组织听证，制作听证笔录。答复人在充分听取申请人听证意见后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《江苏省城乡规划条例》第六十二条规定，向申请人送达了《限期拆除决定书》。二、针对申请人提出行政复议申请的事实和理由的答复。（一）关于申请人提出的基本事实错误的答复。本案调查阶段，答复人确认申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下于2013年10月起，在武进区横山桥镇新利茂业广场X幢X室楼顶，利用原有框架结构的柱子，搭建了木混结构、建筑面积约为294.95平方米的生活用房，工期约20天。申请人行为不仅仅是简单的更换门窗，其实际掌握着对本案违法建设的实际控制、占有和使用。上述事实均有申请人的法定代表人签字确认的《调查询问笔录》、《现场检查笔录》等材料予以证明，可以作为认定事实的依据。因此由申请人承担拆除违法建设恢复原状的行政责任并无不当。（二）关于申请人称适用法律错误的答复。《江苏省城乡规划条例》是为了进一步加强城乡规划管理，推进实施城乡规划，根据《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规，结合本省实际制定的地方性法规。两者对未取得建设工程规划许可证进行建设所要承担的法律后果的规定是一致的，《江苏省城乡规划条例》规定行政处罚的行为、种类和幅度范围均没有扩大或者缩小，仅在第六十二条第二款根据规划技术管理要求列举了无法采取改正措施消除影响的四类具体情形和兜底情形，本案违法建设符合《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第四项规定的情形，因此并不存在下位法与上位法相抵触的情形。（三）关于申请人适用行政处罚的规定作出决定违法的答复。答复人认为虽然《中华人民共和国行政处罚法》第八条未明确将限期拆除列为行政处罚种类之一，但《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定可以看出，责令限期拆除与没收、罚款属并列关系，而没收和罚款均属于行政处罚。本案在《限期拆除决定书》作出之前，答复人按照行政处罚听证程序告知申请人享有陈述申辩和听证的权利，从有利于申请人的角度处罚，有效地保护了申请人的合法权益。因此程序正当合法。（四）关于申请人认为答复人将违法行为与违法结果混为一谈的答复。《行政处罚法》第二十九条是关于时效的规定，对于违法建设，只要违法建设未拆除，其社会危害后果一直存在，其违法行为处于继续状态，其追诉时效不应受二年时限的限制，行政处罚的追究时效应当自违法建设拆除日开始计算。综上，答复人作出《限期拆除决定书》认定事实清楚、证据确凿、法律适用正确，申请人所称的事实和理由不充分，请求依法予以维持。

经审理查明：2018年7月4日，被申请人执法人员接举报称武进区横山桥镇新利茂业广场X幢X室楼顶有涉嫌违法建设。同日，被申请人执法人员(执法证号：JSZF04002540、JSZF04001879)赴现场勘查。经现场勘查发现，武进区横山桥镇新利茂业广场X幢X室楼顶建设一处一层面积约294.95平方米的木混结构建筑物，申请人现场未能提供上述建筑行为的建设工程规划许可证等合法有效手续。被申请人以上述建筑物涉嫌违法建设为由予以立案。同日，被申请人执法人员现场进行检查和调查，形成制作《现场检查笔录》、《调查询问笔录》和《限期提供合法手续通知书》，并拍摄照片4张。被申请人经集体讨论后，于2018年10月8日作出《行政处罚听证告知书》（常经告字〔2018〕第20180361号），告知申请人拟作出处理意见、依据和证据，并告知申请人享有陈述、申辩和听证权利。2018年10月9日，申请人提出听证申请。2018年10月19日，被申请人作出《行政处罚听证通知书》（常经听通字〔2018〕第20180361号），告知申请人举行听证的时间、地点及相关权利义务。2018年10月30日，被申请人召开听证会，并制作《行政处罚听证笔录》。2018年11月22日，被申请人作出《限期拆除决定书》（常经限拆字〔2018〕第20180361号），认为申请人在建筑物楼顶利用原有构筑物建设的行为，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《江苏省城乡规划条例》第六十二条规定，经集体讨论决定，责令申请人自收到限期拆除决定书之日起限期十五日自行拆除上述违法建设，恢复原状。2018年11月26日，被申请人将上述限期拆除决定书直接送达给申请人。

上述事实有下列证据证明：1.案件受理登记表（常经受案字〔2018〕第20180361号）、案件立案审批表（常经立案字〔2018〕第20180361号）；2.举报材料、现场检查笔录、调查询问笔录、限期提供合法手续通知书（常经通字〔2018〕第0361号）及送达回证、现场拍摄照片4张；4.调查终结报告、行政处罚案件通案记录、案件处理审批表；5.行政处罚听证告知书（常经告字〔2018〕第20180361号）及送达回证、行政处罚听证申请书、行政处罚听证通知书（常经听通字〔2018〕第20180361号）及送达回证；6.行政处罚听证笔录、听证意见书、行政处罚案件通案记录；7.限期拆除决定书（常经限拆字〔2018〕第20180361号）及送达回证；8.限期拆除公告（常经限拆公字〔2018〕第20180361号）及公告现场照片9.营业执照复印件、申请人法定代表人身份证复印件、授权委托书。

本机关认为：

一、被申请人具有作出限期拆除决定的法定职权。根据《国务院关于进一步推行相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、国务院法制办公室《关于在江苏省常州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕230号）、《省政府法制办公室关于江苏常州经济开发区开展相对集中行政处罚权工作的复函》（苏府法函〔2016〕181号）、《市政府关于在江苏常州经济开发区开展相对集中行政处罚权工作的决定》（常政发〔2017〕39号）等相关规定，被申请人具有对辖区内违反城乡规划方面的违法建设作出限期拆除决定的职权。

二、被申请人作出限期拆除决定的事实清楚、证据确凿、适用依据正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《江苏省城乡规划条例》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证的，有关部门不得办理建设项目施工许可、商品房预（销）售许可等手续。前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、重点绿化工程，城市雕塑、大中型户外广告固定设施，大中型或者受保护的建筑物外立面装修，以及法律、法规规定的其他工程建设项目。”及第六十二条第一款、第二款第（四）项规定：“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：……（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；……”依据上述规定，在建筑物楼顶进行建设需取得建设工程规划许可证。本案中，根据现场检查笔录、调查询问笔录、限期提供合法手续通知书、现场照片等证据材料，申请人在建筑物楼顶利用原有构筑物进行建设的行为违反上述规定，其违法事实清楚、证据确凿。同时，依据上述规定，申请人建设的建筑物属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，被申请人作出责令申请人十五日内自行拆除违法建设，适用依据正确。

三、被申请人作出限期拆除决定的程序合法。被申请人依法进行立案调查，在作出限期拆除决定前书面告知申请人享有陈述、申辩和听证权利，并依法召开听证会，充分听取申请人意见，并经集体讨论后作出限期拆除决定，相关决定书均依法送达申请人。因此，被申请人作出限期拆除决定的程序合法。

四、关于申请人的主张。1、申请人主张被申请人作出的限期拆除决定书认定的基本事实错误。本机关认为，根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（四）项的规定，擅自在建筑物楼顶未经批准进行建设的行为属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。故被申请人在未取得建设工程规划许可证等合法手续的前提下，利用原有的构筑物填充墙体、加装门窗进行改建的行为，仍然属于违法建设范畴，申请人该主张没有事实依据，本机关不予支持。2、申请人主张被申请人作出的限期拆除决定书适用法律错误。本机关认为，《中华人民共和国立法法》第七十三条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”《江苏省城乡规划条例》是我省为了更好地执行《中华人民共和国城乡规划法》，根据《中华人民共和国城乡规划法》等法律、行政法规，结合本省城乡规划管理实际制定的法规。其内容是对《中华人民共和国城乡规划法》中的相关规定进行细化，使本省城乡规划管理符合实际需要，更具有可操作性。《江苏省城乡规划条例》明确了无法采取改正措施消除影响应该限期拆除的情形，而作为上位法的《中华人民共和国城乡规划法》并未予以规定，被申请人适用《江苏省城乡规划条例》作出限期拆除决定书并无不当。另外，《国务院法制办〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确，责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为。本机关认为，被申请人在制发相关文书时形式上使用文书不当，但该行为不涉及法律适用的问题。被申请人参照《中华人民共和国行政处罚法》有关程序性规定，告知申请人享有陈述、申辩、听证等相关权利，充分保障了申请人的知情权。因此，被申请人作出限期拆除决定适用法律正确，但在今后工作中需规范使用法律文书。

综上所述，被申请人作出的常经限拆字〔2018〕第20180361号《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人江苏常州经济开发区管理委员会作出的常经限拆字〔2018〕第20180361号《限期拆除决定书》。

申请人如不服本复议决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院起诉。                     

常州市人民政府

2019年3月25日

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